ZK2 2021 34

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 21. Juni 2021 ZK2 2021 34 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin; Kantonsrichterinnen Dr. med. Veronika Bürgler und Bettina Krienbühl. In Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, betreffend Beschwerde (Ausstandsbegehren; Rechtsverzögerungsbeschwerde) (Beschwerde vom 26. Mai 2021 gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 23. März 2021, ZEO 2021 15);- hat die zweite Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

- dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 23. April 2020 (ZEO 2018 58) eine negative Feststellungsklage der B.________ AG gegen die A.________ AG nach Art. 85a SchKG guthiess, nachdem die A.________ AG die B.________ AG mit Zahlungsbefehl Nr. xx des Betrei- bungsamts Höfe für Fr. 11‘000‘000.00 nebst 5 Prozent Zins seit 24. Juli 2018 betrieben hatte;

- dass der Kantonsgerichtspräsident im darauffolgenden Berufungsverfah- ren (ZK1 2020 23) mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 das Gesuch der A.________ AG um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mangels Erfolgsaussichten abwies und die A.________ AG zur Leistung eines Kosten- vorschusses von Fr. 25‘000.00 verpflichtete (KG-act. 16 in ZK1 2020 23), das Bundesgericht auf die von der A.________ AG dagegen erhobene Beschwer- de mit Urteil vom 5. Januar 2021 (4A_613/2020) nicht eintrat und der Kan- tonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 1. Februar 2021 auf die Berufung der A.________ AG ebenfalls nicht eintrat, nachdem diese den Kostenvor- schuss trotz Ansetzung einer Nachfrist nicht bezahlt hatte;

- dass die A.________ AG am 26. Februar 2021 während der im Beru- fungsverfahren noch laufenden Rechtsmittelfrist ans Bundesgericht beim Be- zirksgericht Höfe im (abgeschlossenen) erstinstanzlichen Verfahren ZEO 2018 58 ein Ausstandsgesuch gegen Einzelrichter D.________ stellte und in seiner 14-seitigen Eingabe versuchte, materielle und prozessuale Fehler sowie straf- rechtlich relevantes Fehlverhalten des Einzelrichters darzulegen (Vi-act. I);

- dass die Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe die Eingabe als Revisi- onsgesuch entgegennahm, der A.________ AG mit Verfügung vom 16. März 2021 eine Nachfrist zur Verbesserung setzte (Vi-act. E/2) und Frist zur Leis- tung eines Kostenvorschusses von Fr. 35‘000.00 ansetzte (Vi-act. 1);

Kantonsgericht Schwyz 3

- dass die A.________ AG sich mit Eingabe vom 18. März 2021 ans Be- zirksgericht Höfe gegen die Behandlung des Ausstandsgesuchs als Revisi- onsbegehren wehrte und auf der Behandlung des Ausstandsgesuchs beharrte (Vi-act. II), worauf die Einzelrichterin das Revisionsverfahren mit Verfügung vom 23. März 2021 als gegenstandslos und ohne Kostenfolgen abschrieb (Vi-act. A);

- dass die A.________ AG am 25. Mai 2021 beim Bezirksgericht Höfe Beschwerde nach Art. 312 Abs. 4 ZPO (recte: Art. 321 Abs. 4 ZPO) einreichte und bemängelte, dass das Ausstandsgesuch noch nicht behandelt worden sei (Vi-act. 6), das Bezirksgericht die Beschwerde mit Schreiben vom 2. Juni 2021 zuständigkeitshalber dem Kantonsgericht überwies (KG-act. 1) und die Ak- tenüberweisung der A.________ AG mit Verfügung vom 4. Juni 2021 ange- zeigt wurde (KG-act. 3);

- dass die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom

23. März 2021, mit welcher sie das Revisionsgesuch als gegenstandslos ab- schrieb, nicht zu beanstanden ist, nachdem die A.________ AG dem Bezirks- gericht Höfe mitgeteilt hatte, kein Revisionsverfahren führen zu wollen;

- dass aufgrund des Devolutiveffekts der Berufung, mit welcher die Zu- ständigkeit für das Verfahren nach erhobener Berufung (vollumfänglich) von der ersten auf die zweite Instanz überging (Reetz, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. Auflage, N 3 Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 sowie N 7 und 24 zu Art. 315 ZPO), das Bezirksgericht das nachträglich eingereichte Ausstandsgesuch gar nicht mehr behandeln durfte;

- dass man sich zwar fragen kann, ob das Bezirksgericht das nachträgli- che Ausstandsgesuch nicht zuständigkeitshalber dem Kantonsgericht hätte überweisen müssen, die Nichtüberweisung im vorliegenden Fall jedoch nicht

Kantonsgericht Schwyz 4 schadet, weil im Zeitpunkt des Eingangs des Ausstandsgesuchs bei der ers- ten Instanz das Verfahren vor dem Kantonsgericht mit Nichteintretensverfü- gung vom 1. Februar 2021 bereits erledigt war – was die A.________ AG wusste – und sich die A.________ AG während noch laufender Rechtsmittel- frist mit ihrem Anliegen ans Bundesgericht hätte wenden müssen (Urteil BGer 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 6.3), was sie jedoch unterlassen hat;

- dass eine Partei, welche eine Gerichtsperson ablehnen will, gemäss Art. 49 ZPO dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen hat, im allgemeinen eine Frist von 10 Tagen als rechtsgenüglich angesehen wird (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 9 zu Art. 49 ZPO), vorliegend das Ausstandsbegehren mehr als 10 Monate nach dem erstin- stanzlichen Urteil gegen den damals amtierenden Richter eingereicht wurde, mithin offenkundig verspätet war und von welcher Instanz auch immer mit Nichteintreten zu erledigen gewesen wäre;

- dass unter diesen Umständen von einer Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im Sinne von Art. 321 Abs. 4 ZPO durch Nichtbehandeln des verspätet bei der unzuständigen Behörde eingereichten Ausstandsge- suchs nicht die Rede sein kann;

- dass zusammenfassend die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist;

- dass ausnahmsweise auf Kostenerhebung zu verzichten ist;-

Kantonsgericht Schwyz 5 beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Auf Kostenerhebung wird verzichtet.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 11'000'000.00.

4. Zufertigung an die A.________ AG (1/R), Rechtsanwalt C.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten). Der Kantonsgerichtspräsident Versand 23. Juni 2021 kau